周昌湘的人資世界

■台商諮詢問題摘要：

■台商張老師諮詢解答：

1.  籌備期間的公司不具有用工主體資格

依照從《勞動法》及《勞動合同法》規定的勞動關係主體來看，籌備中的公司不具備用工主體資格，是沒有用工權的。但根據《公司法》的規定，籌備中的公司的責任應由負責其籌備的發起人承擔。也就是說，籌備中的公司雖然沒有用工主體資格，如果發起人是自然人，並以個人名義雇傭員工，則雙方形成民法雇傭關係。一旦公司成立，則發起人雇傭員工的行為也就被視為是公司雇傭員工的行為，員工成為公司的雇員。

公司在籌備期間，可採如前所述方式用工，但是無法簽訂勞動合同。且因為並未取得營業執照，不是正式合法設立企業，不屬於勞動合同法第二條所說的「企業（用人單位）」，故不適用勞動合同法相關規定。第八十二條之支付二倍工資責任、第九十三條經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任等並不適用之。

籌備期間的公司因不具有勞動合同法上的用工主體資格，無法辦理社保登記，因此不存在繳納社保的問題。即使公司後來經核准註冊登記了，公司也必須看社保機構是否受理補繳作業，認定有補繳責任。當然，員工在此期間因工作發生傷亡的，發起人或公司應承擔非法用工或工傷的賠償責任。因此，籌建期間的公司最好給員工購買商業保險以規避其法律風險，建議勞資雙方協調同意，員工的社保自公司成立後起算。

建議，如果時間緊迫應該是要先設立辦事處，取得法人資格，再找大陸當地的人才派遣（勞務）公司，解決短期上人力需求及社保與勞動合同等問題，以符合法令規範。等正式公司登記後有獨立用工權利，正式簽訂勞動合同。

或雖然公司是在後來才成立的，但員工在成立之前已經為公司提供勞動，而且公司也對此支付了工資，員工與公司的關係類似勞動關係的要件，因此，籌建期間的工作期間也應計算進勞動合同期間。根據《公司法》的觀點，正式成立的公司對籌建中公司的行為產生的一切債務自動承擔責任，也就是說，籌建中的公司一旦成立，則發起人在籌建過程中的行為即可被追認為公司的行為。故可以併入計算，並建議註記在未來正式簽訂的勞動合同內，以避免員工爭議。

2.台灣公司不得雇用大陸員工

這個方法仍不可行，依照《臺灣地區與大陸地區人民關係條例》第 15 條規定「下列行為不得為之：四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作」。台灣公司屬於台灣法人組織，不能以台灣公司名義雇用大陸勞工，依照該條例第83條：「違反第十五條第四款或第五款規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣三十萬元以下罰金。」同時，大陸員工等於沒有辦法適用大陸勞動合同法，情況與前述狀況是相同的。

3.建議如：上海廠長經理人才有限公司http://www.sdmr.com.cn/index.php（可在公司有具備代表處資格而尚未正式成立前將員工掛靠，處理相關事宜）

4.大陸稱計時工作者為非全日制勞動者，依法令規範，可以不簽勞動合同，口頭協議，但未明確起見，仍建議簽訂書面合同。每日工作不超過4小時，每周工作不超過20小時的計時人員。

（本文作者周昌湘現為睿哲管理顧問有限公司總經理、台商張老師）